近日 SEC 起訴了火必掌門人孫宇晨（Justin Sun），CFTC 也開刀幣安執行長趙長鵬（CZ）；本文將從法律角度分析事件後續影響，由律師肖颯撰文，PANews 整理。
（前情提要：孫宇晨遭SEC起訴，日經：火必難以取得香港證監會VASP牌照 ）
（背景補充：「SEC起訴孫宇晨」的法律邏輯》指控波場TRX是證券投資合約 ）
最近幾天，海外虛擬資產圈裡接連出現了幾件影響力頗大的事件，美國兩個虛擬資產主要監管機構：美國證券交易委員會（United States Securities and Exchange Commission，以下簡稱 SEC）和美國商品期貨交易委員會（Commodity Futures Trading Commission，以下簡稱 CFTC），前後腳對虛擬資產重拳出擊。
先是 SEC 在紐約法院起訴了火某幣實控人孫宇晨（Justin Sun）及其所控製的三家全資公司 Tron Foundation Limited、BitTorrent Foundation Ltd. 以及 Rainberry Inc. 涉嫌（1）未經合規註冊就向公眾提供和銷售加密資產證券 Tronix（即 TRX 幣）和 BitTorrent（BTT 幣）；（2）通過大量的洗售交易（wash trading）欺詐和操縱加密貨幣二級市場。
隨後，CFTC 也不甘示弱，向幣圈另一大佬趙長鵬（CZ）發難，起訴其本人及旗下的全球頭部加密資產交易平台 Binance Holdings Limited、Binance Holdings（IE）Limited 和 Binance（Services）Holdings Limited 違反了美國商品交易法（CEA）和 CFTC 的其他規定，未按要求進行合規註冊且故意逃避監管。
我們一次先講一件事，今天我們就將目光放到證監會與火某幣、孫某某那邊，從法律角度對 SEC 的指控做出較為詳細的分析並預判案件走向和後續可能產生的影響。
SEC 指控了什麼？
如前所述，如果我們將 SEC 長達數十頁的起訴書精簡為重要資訊可以發現，SEC主要指控了孫某某及其實際控製的三家法人實體主要存在兩項嚴重違反美國《證券法》及 SEC 監管規則的行為：
- 未按照美國《證券法》規定註冊和履行其他監管義務，就公開向美國公眾發行和出售加密資產證券Tronix（TRX）和BitTorrent（BTT）；
- 孫某某通過一系列的做市行銷行為，包括利用由自己人控製的帳戶進行廣泛的洗售交易（也就是自買自賣行為）抬升幣價、利用「賞金計劃（bounty programs）」給名人（演員、明星、網紅等具有廣泛網路影響力和號召力的人）送錢打廣告，以提升該虛擬幣的影響力，涉嫌欺詐和操縱證券市場。
未經註冊發行和銷售證券
首先我們要明確一個前提，加密貨幣是不是證券？按照美國 1933 年證券法的規定，「證券」一詞係指任何票據、股票、庫存股票、債券、公司信用債券、債務憑證、盈利分享協議下的權益證書或參與證書、以證券作抵押的信用證書，組建前證書或認購書、可轉讓股票、投資契約、股權信托證，證券存款單、石油、煤氣或其他礦產小額利息滾存權，或一般來說，被普遍認為是「證券」的任何權益和票據，或上述任一種證券的權益或參與證書、暫時或臨時證書、收據、擔保證書，或認股證書或訂購權或購買權。
可見，美國證券法對於「證券”」的定義是非常寬泛的，對於傳統的股票、債券等還好說，但如果是加密貨幣這種新型資產，那麼光靠上面的定義就完全沒法得出一個確定的結論。此時 SEC 就引入了一個叫做「豪威測試（Howey Test）」的判斷標準，用來確定一個東西到底是不是證券。如果在測試中得出肯定的結論，那麼該資產就要受到美國 1933 年《證券法》和 1934 年《證券交易法》關於證券信息披露和註冊要求的約束。
豪威測試來自七十多年前，美國最高院的一個著名判例：SEC 訴 W.J. Howey 公司案（SEC v. W.J. Howey Co.），簡單來說就是一家叫豪威的公司將大片的柑橘園賣給了佛羅裡達州的一些有錢人，然後這些買家再通過租賃合約將土地租回給豪威公司，由公司的工作人員來實際經營果園並代表買家來出售水果，最後雙方按比例分享收入。這樣一來，豪威公司不僅成功取得了融資並能在後續通過經營柑橘園獲得分成收益，有錢沒技術的買家們通過投資獲取了一個有價值的資產和一筆穩定的收益且不需要自己實際去種地，實現雙贏。
但是，美國最高院認為，這種經營模式下（回租安排）的買賣和租賃合約並不單純，在公司與買家之間實際上構成了一種投資法律關係，雙方所簽訂的實際上是一個投資合約。美國最高院在判例中確定了如下規則：
判斷是否為投資合約（證券）的四大條件：
- 是否為金錢（money）投資；
- 是否投資期待利益（profits）的產生；
- 該投資是針對特定事業（common enterprise）的；
- 利益的產生源自發行人或第三人的努力而非購買者本人。
需要注意的是，該定義中的「金錢（money）」的概念在後續的一系列判例中不斷擴大，基本上只要有價值的資產都可被視為金錢投資。最關鍵的是第四條，即「利益的產生源自發行人或第三人的努力而非購買者本人」換言之，如果購買者自身的行為將決定盈利是否產生，那麼該等投資就不構成證券。在司法實踐中，美國法院採用「實質性審查」的原則，直接審查投資行為的實質，與中國金融監管機構的「穿透式監管」異曲同工。
我們可以直接給出一個較為確定的結論：在該測試下，孫某某及其實控公司發行的 Tronix（TRX）和 BitTorrent（BTT）兩種加密貨幣可被認為美國 1933《證券法》及 1934《證券交易法》意義上的「證券」，因此需要符合法律和 SEC 的監管規則。具體而言，孫某某未經註冊發行加密貨幣和空投加密貨幣的行為，違反了 1933《證券法》第五節的要求（Section 5 of the Securities Act of 1933）。
1933《證券法》第五條規定非常複雜，颯姐團隊在此簡要為大家講解：該條規定，只要一個構成「投資合約」的證券產品未經註冊和出具合法的註冊報告書，就在美國的州際貿易中利用任何交通或通訊手段、工具，郵寄或通過任何媒介或方式出售這種證券或導致這種證券在洲際貿易中傳遞就屬於非法發行和出售證券的行為。
孫某某的加密貨幣未經註冊就大規模向包括美國公民在內的加密資產錢包地址進行空投，就構成了違反《證券法》的行為。
非法做市涉嫌詐欺和操縱證券市場
在該項指控中，SEC 主要將火力瞄準了孫某某在宣傳和行銷 Tronix（TRX）和 BitTorrent（BTT）兩種加密貨幣時實施了兩種違法行為：
- 隱瞞了花錢請明星網紅隱瞞在社交媒體帳戶上推廣 TRX 和 BTT 兩種虛擬貨幣的行為，該行為誤導公眾認為這些明星網紅對 TRX 和 BTT 有「無偏見的（unbiased）」的投資興趣，從而在未經適當信息披露的情況下吸引投資者。
- 從 2018 年 4 月到 2019 年 2 月期間，孫某某指示員工在由其控製的兩個加密資產交易平台帳戶之間進行了超過 60 萬筆自買自賣的清洗交易，每天的交易數在 450 萬至 740 萬 TRX 幣之間，創造該加密貨幣流動性高、虛假繁榮的假象以吸引投資者。
關於第一項非法宣傳的行為，颯姐以前就跟大家說過，美國網紅做付費推廣的如果是一個具有投資風險的金融產品，那麼必須明確向粉絲進行披露（要詳細到自己這個推廣到底收了多少錢），否則將會面臨嚴重的法律風險。
美國《聯邦貿易委員會法案》規定，網路付費推廣必須在促銷推文中做出明確的披露。披露甚至需要達到收費細節的程度。如果是影片推廣，博主必須在整個推廣影片中全程標注披露，不能只在片頭或片尾展示。網紅在推廣虛擬資產時，如果未披露自己與項目運營方存在有償商務合作，可能會違反《聯邦貿易委員會法案》，面臨行政處罰。典型的案例是美國名媛金卡戴珊（Kim Kardashian）行政處罰案，該網紅由於與某虛擬資產服務提供商合作在社交平台上推廣了一種加密貨幣被罰 126 萬美元。卡戴珊在資訊披露方面僅標注了該推廣是廣告，但未披露其獲得了 25 萬美元的推廣費。目前孫某某事件中一同被 SEC 起訴的 8 位名人，已經同意與證監會和解。
而第二項非法做市欺詐和操縱證券市場的行為重點還是在老生常談的「洗售交易」上。所謂洗售交易，指的是早已存在在傳統證券市場上的虛假交易形式，一筆交易或一系列交易看上去確實是在買入和賣出資產，從數據上看資產也確實在流動，但其實這些交易皆出自同一人、同一主體或存在特定利益關聯的關聯方，也就是俗稱的自買自賣。
洗售交易廣泛地存在於金融產品、加密貨幣和 NFT 等一切存在炒作空間的地方，往往會導致投資者對投資品的實際盈利能力、投資收益等產生誤判。因此，普遍被世界各國金融監管主體嚴厲打擊。此次 SEC 已經提出了足夠多的證據起訴孫某某清洗交易並操縱證券市場，如果證據屬實，不出意外的話孫某某將會為此行為付出巨大代價。
寫在最後
無論是 SEC 還是 CFTC 的案件，目前都還處於早期階段。颯姐團隊建議大家先保持密切關注，讓子彈再飛一會兒，才能更好的看清案件事實與美國監管機構的監管思路。美國 SEC 高管近期的一句名言較為準確的概括了監管機構的行動原則：「雖然我們對相關技術持中立態度，但在投資者保護方面我們絕不中立。」可見，基於投資者保護的目的，未來一段時間內美國將會持續對虛擬資產（颯姐團隊提示：包括加密貨幣和 NFT 在內）進行更加強力的監管。
